Sucesión de empresas familiares

La falta de una planificación adecuada a la hora de llevar a cabo la sucesión de una empresa deriva en una elevada mortalidad empresarial, que impide un relevo generacional con éxito y produce efectos negativos en las economías familiares y en el empleo.

Por ello, la sucesión de una empresa debe abordarse mediante una planificación que permita conciliar la voluntad del testador con una optimización fiscal para minimizar los costes tributarios y que los sucesores no tengan que soportar una carga fiscal tan alta que dificulte la continuidad empresarial.

1. Planificación fiscal y operaciones preparatorias: ¿cuáles son las ventajas de una sociedad holding?

Antes de otorgar testamento, es importante realizar una evaluación del patrimonio del testador y, en su caso, llevar a cabo las operaciones de reestructuración que se estimen oportunas.

La constitución de una sociedad holding supone la aportación por parte de los integrantes del grupo familiar de sus participaciones en las diversas entidades a una sociedad matriz de nueva creación. Los socios sólo participan en la matriz y desde ésta controlan las sociedades del grupo, íntegramente participadas por la holding. Esto facilita la gestión organizativa y estratégica, de forma centralizada, minimizando riesgos y creando una imagen de grupo, y permite asimismo la optimización de la tributación del conjunto.

Además, la holding es un instrumento idóneo para poder disfrutar de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio (IP) aplicable a participaciones en sociedades, así como de las reducciones en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) y de la exención en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) por donación de empresa.

La aportación de las participaciones en las entidades del grupo a favor de la holding puede dar lugar a una ganancia patrimonial en los socios aportantes que deba tributar en IRPF. No obstante, esta reestructuración puede beneficiarse del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores del Impuesto sobre Sociedades (IS), que permite diferir la tributación por esa ganancia patrimonial al momento en que se transmita la participación en el grupo.

Por otra parte, la estructuración del grupo de forma vertical, es decir, mediante una holding, permite reducir el coste fiscal del reparto de dividendos, dado que éstos sólo tributarán en IRPF cuando sean distribuidos por la holding a los socios, pero no cuando se repartan por una filial a la holding (en ese caso tributarán en el IS de la holding con una exención del 95%). La holding es también necesaria para beneficiarse del régimen de consolidación fiscal, que permite compensar los beneficios de unas entidades del grupo con las pérdidas de otras, para así tributar en IS sólo por el beneficio consolidado.

2. ¿Es recomendable hacer un protocolo familiar?

El protocolo familiar es un instrumento capaz de dotar de previsibilidad al relevo generacional y también de garantía para terceros, inversores y acreedores de la sociedad familiar. Es una clase especial de pacto de socios, caracterizado por que sus partes forman parte del mismo grupo familiar.

Lo más recomendable es que el protocolo familiar adopte la forma de un contrato que entrañe derechos y obligaciones para las partes, quedando jurídicamente vinculados a su cumplimiento, estableciéndose sanciones en caso de incumplimiento, y, en última instancia, depositándolo en el Registro Mercantil para que el mismo pueda oponerse frente a terceros.

De entre las cuestiones que suelen regularse en el protocolo, las más usuales son la política de dividendos, los límites a la transmisión de participaciones, los órganos de gobierno del grupo y, muy particularmente, la sucesión generacional de la empresa.

3. Testamento: ¿qué cláusulas especiales pueden incluirse?

3.1. Atribución de derechos políticos

Cuando fallece un socio casado y con hijos, es habitual que se atribuya a éstos la nuda propiedad y al cónyuge viudo el usufructo de las participaciones sociales del causante. A pesar de que la regla general en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) es que la condición de socio reside en el nudo propietario (que es, por tanto, el que ejercerá el derecho de voto en la junta general), nada impide que los estatutos o el testador atribuyan al cónyuge viudo usufructuario los derechos políticos, de manera que el cónyuge pueda mantener el control de la sociedad si, por ejemplo, así lo venía haciendo conjuntamente con el testador.

Además, el testador también puede transmitir las acciones o participaciones sociales a favor de sus distintos sucesores, pero sindicando las mismas, es decir, estableciendo que determinados derechos políticos (o todos ellos) puedan ser ejercitados por uno o varios sucesores, o de forma unitaria conforme al acuerdo de la mayoría, durante un plazo máximo de 10 años.

3.2. Otro tipo de cláusulas
  • Si el socio testador tiene varios hijos: puede interesarle que sus participaciones en la sociedad sólo sean heredadas por uno de ellos, para evitar los conflictos que podrían surgir si todos ellos adquiriesen una parte del capital, para mantener el control de la empresa o para asegurar su continuidad si sólo uno de hijos va a seguir en la misma. Si las participaciones en la sociedad suponen la práctica totalidad del patrimonio del testador, ello puede implicar que no existan otros bienes suficientes en su herencia para pagar la legítima de los demás hijos. El artículo 1056 del Código civil (CC) le permite establecer en su testamento una cláusula especial, en virtud de la cual la totalidad de las participaciones sociales se atribuyan a uno solo de los hijos, y que sea éste el que, con cargo a su propio patrimonio, pague la legítima de los demás, incluso con un aplazamiento de hasta 5 años.
  • Si los hijos no han alcanzado la madurez necesaria: puede darse el caso de que el socio fallezca cuando sus hijos no hayan alcanzado la madurez necesaria para hacerse cargo del negocio. En este supuesto, es conveniente diferir a un momento posterior la decisión sobre cuál de ellos deba recibir las participaciones en la sociedad. Esta decisión puede delegarla el testador, con ciertos requisitos y límites, en su cónyuge, que podrá ejercitarla incluso en su propio testamento, y que será, por tanto, el que determinará los términos de la sucesión de la empresa (artículo 831 del Código civil).
  • Si el testador establece prohibiciones o limitaciones de disponer: el testador puede establecer que las participaciones sociales recibidas por sus sucesores estén sujetas a prohibiciones o limitaciones de disponer, para evitar transferencias de las mismas en el periodo inmediatamente posterior a la apertura de la sucesión. Una gran ventaja es que estas limitaciones tienen efectos frente a terceros, dado que se hacen constar en el libro-registro de socios.

4. Fiscalidad: casuísticas fiscales que pueden darse en la sucesión de la empresa familiar

4.1. ¿Qué reducción se aplica en caso de fallecimiento?

La normativa estatal prevé una reducción en el ISD del 95% (mejorado en algunas Comunidades Autónomas) para la adquisición mortis causa de la empresa familiar. Esta reducción persigue evitar que el relevo generacional de la empresa suponga su muerte por la falta de liquidez necesaria para el pago del impuesto, y con ello preservar el tejido empresarial y los puestos de trabajo.

Los requisitos para poder beneficiarse de esta reducción son, en resumen, los siguientes:

a) Las participaciones sociales deben estar exentas en el IP del causante. Esta exención requiere que la sociedad realice una verdadera actividad económica (no se aplica a sociedades patrimoniales), que la participación del causante sea de al menos el 5% (o del 20% junto con las participaciones de su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado), que dicho causante viniera ejerciendo en la sociedad funciones de dirección de forma efectiva y que percibiera por ellas la mayor parte de su renta del trabajo o de actividades económicas.

b) El sucesor debe ser cónyuge o descendiente del causante; en caso de no existir ninguno de ellos, pueden aplicar la reducción los ascendientes y colaterales hasta el tercer grado.

c) El sucesor no puede transmitir las participaciones en el plazo de 10 años desde el fallecimiento del causante.

4.2. ¿Qué reducción se aplica en caso de donación?

En caso de donación de participaciones sociales, es también aplicable una reducción en el ISD del 95%, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Las participaciones sociales deben estar exentas en el IP del donante.

b) El donatario debe ser cónyuge o descendiente.

c) El donante debe tener 65 años o más, o encontrarse en situación de incapacidad permanente o absoluta o gran invalidez.

d) El donante, si ejercía funciones de dirección, debe dejar de ejercerlas y de percibir remuneraciones por ello desde el momento de la donación.

e) El donatario debe mantener las participaciones adquiridas y el derecho a su exención en IP durante al menos 10 años, salvo que fallezca antes.

Muchas Comunidades Autónomas establecen reducciones alternativas, a veces con porcentajes de reducción superiores y con distintos requisitos.

La donación de participaciones sociales implica para el donante una ganancia patrimonial, por la diferencia entre su valor en el momento de la donación y su valor de adquisición, que debe tributar en su IRPF. No obstante, esa ganancia patrimonial queda exenta en caso de que la donación pueda beneficiarse de la reducción estatal del 95% en ISD.

5. Conclusión

Debido a la amplia variedad de situaciones en que puede encontrarse la empresa familiar y sus socios, es recomendable un asesoramiento completo que tenga en cuenta todos los aspectos, en particular los sucesorios y fiscales.

En Lozano Schindhelm prestamos asesoramiento relativo a la planificación sucesoria de la empresa con la finalidad de conseguir su continuidad tras el relevo generacional y la optimización fiscal y organizativa del proceso.