Las claves de la due diligence

Tabla de contenidos

• ¿Qué es una due diligence?
• ¿Qué aspectos se examinan en una due diligence?
• ¿Red flag o full scope due diligence?
• ¿Quién encarga la due diligence?
• ¿Cómo se desarrolla una due diligence?
• ¿Por qué es necesaria una due diligence?
• Asesoramiento en materia de due diligence

¿Qué es una due diligence?

Due diligence significa literalmente “diligencia debida”. En el sector de M&A, due diligence es la diligencia necesaria que debe adoptarse en relación con la transacción proyectada. El examen de due diligence (abreviado como DD) es un análisis de riesgos en el que se inspecciona la empresa objetivo en su conjunto, y en particular en lo que se refiere a sus estructuras y circunstancias legales, fiscales y financieras, con la finalidad de detectar riesgos relevantes, identificar potenciales de optimización y diseñar una estructura adecuada para la transacción.

Los resultados de la due diligence se recogen en el informe de due diligence (due diligence report). Con base en este documento y en las recomendaciones contenidas en él, los implicados en la transacción pueden adoptar una decisión fundada a favor o en contra de la compra o venta de la empresa, así como sobre su ejecución. El examen de due diligence no sólo aparece en relación con la adquisición de empresas, sino también en la inversión en inmuebles y en las salidas a bolsa.

¿Qué aspectos se examinan en una due diligence?

La due diligence se realiza por asesores externos y abarca una gran variedad de áreas, cuyo alcance y número dependerá de diversos factores como el tamaño de la empresa objetivo, su sector de actividad, etc. De especial importancia es la auditoría de sus aspectos legales,  fiscales y financieros. En la medida en que el sector de actividad de la empresa objetivo así lo exija, será necesario el examen de áreas adicionales.

1. Due diligence legal

En el marco de la due diligence legal se examinan, entre otros, los aspectos societarios (estructura del capital, títulos de propiedad de las participaciones, órganos de la sociedad, etc.) y laborales, los contratos con clientes y proveedores, el cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos, la existencia de eventuales incumplimientos regulatorios (véase a este respecto más adelante en relación con la compliance due diligence), los riesgos derivados de litigios existentes o previstos, así com los derechos de propiedad industrial.

2. Due diligence fiscal

La due diligence fiscal supone el análisis del correcto y puntual cumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de la empresa objetivo. Se trata de anticiparse a una futura comprobación de la Administración tributaria y de detectar riesgos en este ámbito.

3. Due diligence financiera

La due diligence financiera consiste en el examen del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa objetivo, y es de especial importancia para la determinación del precio en función de la modalidad en que ha sido fijado (precio variable -earn out- o precio fijo -locked box-).

4. Due diligence comercial

En el marco de la due diligence comercial se analiza el modelo de negocio y el mercado en el que opera la empresa, especialmente en lo que respecta a su viabilidad futura. Suele ir de la mano de la due diligence financiera.

5. Due diligence medioambiental

Consiste en el examen de los riesgos medioambientales que conlleva la empresa objetivo, es decir, de los que ella genera y de aquéllos a los que está expuesta.

6. Due diligence técnica

La due diligence técnica es el examen del estado técnico de los activos de la empresa. Consiste adicionalmente en determinar la vida útil restante de dichos activos y la calidad de los productos de la empresa.

7. Compliance due diligence

La compliance due diligence es habitualmente una parte de la due diligence legal. Sin embargo, su importancia ha aumentado en los últimos años, de modo que, al menos en las transacciones de mayor envergadura, la compliance due diligence representa un área independiente. Trata de los posibles riesgos e incumplimientos regulatorios de la empresa objetivo, y entre otros aspectos supone el examen de la política de compliance de la misma. Los puntos habituales de comprobación son los posibles incumplimientos de la normativa en materia de defensa de competencia y de protección de datos, así como la eventual comisión de delitos de corrupción y de blanqueo de capitales.

La due diligence legal y de compliance se realiza por abogados, mientras que la fiscal, financiera y comercial se lleva a cabo por asesores fiscales y auditores de cuentas. El examen de los aspectos medioambientales y técnicos corresponde a expertos con el necesario know how, dependiendo del sector al que pertenezca la empresa objetivo. En cualquier caso, es precisa una coordinación de los distintos asesores para que todos los riesgos puestos de manifiesto en las múltiples áreas de análisis sean debidamente tenidos en cuenta en el contrato de compraventa.

Sin el conocimiento de los riesgos que proporciona la due diligence, es imposible redactar adecuadamente el contrato. El alcance de la due diligence debe adaptarse en cada caso concreto en función de los objetivos perseguidos. Si se trata de una pequeña empresa no internacionalizada sin filiales, que opera en un sector que plantea un bajo nivel de riesgo, la ámbito de la due diligence será mucho menor que en el caso de un grupo multinacional con un gran número de filiales y subfiliales.

¿Red flag o full scope due diligence?

En atención a la profundidad de la due diligence, se distingue entre full scope due diligence y red flag due diligence.

La red flag due diligence se centra en identificar potenciales factores de ruptura de las negociaciones (deal breakers), y supone renunciar a un análisis exhaustivo de la estructura y circunstancias de la empresa (full scope due diligence). La red flag due diligence es especialmente adecuada cuando, sobre todo por razones de tiempo, no es posible un análisis en detalle de la totalidad de los aspectos de la empresa.

Naturalmente es posible, y de hecho habitual, una combinación de ambos modelos, de tal modo que sólo ciertos ámbitos se examinen en profundidad cuando ello resulte oportuno, bien porque esa área sea especialmente relevante o porque se hayan detectado indicios de la existencia de riesgos significativos.

Del mismo modo, puede ser aconsejable comenzar con una red flag due diligence por razones de eficiencia y coste. En caso de que no se identifiquen deal breakers y se adopte la decisión firme de adquirir la empresa, se puede completar la anterior con una full scope due diligence.

¿Quién encarga la due diligence?

La due diligence no sólo puede clasificarse en función de su profundidad, sino también en atención a qué parte la encarga: el comprador o el vendedor.

Si es el comprador el que elabora la due diligence, hablamos de due diligence de comprador, de buyer due diligence (BDD) o de buy side due diligence. Si, por el contrario, es el vendedor el que la encarga, estamos ante una due diligence de vendedor o vendor due diligence (VDD).

La buyer due diligence (BDD) tiene la finalidad de identificar riesgos que podrían reducir el valor de la empresa, bien para que sean eliminados antes del cierre de la transacción, bien para tenerlos adecuadamente en cuenta en el contrato de compraventa, por ejemplo mediante garantías y/o cláusulas de indemnidad. Si se detectan riesgos especialmente significativos, pueden actuar como deal breakers y poner fin a las negociaciones.

La vendor due diligence (VDD) se lleva a cabo antes de la buyer due diligence. Con ella, el vendedor persigue el objetivo de obtener una imagen objetiva de su empresa, con ayuda de la cual detectar y eliminar (incluso antes de iniciar los contactos con potenciales compradores) los posibles riesgos que podrían poner en peligro la futura venta o dar lugar a una reducción del precio pretendido. Otra de las finalidades de la VDD es identificar potenciales de aumento del valor de la empresa e implementarlos en procesos de optimización. De este modo, puede obtenerse una adecuada valoración de la empresa y con ello determinar el rango de precio.

El informe de VDD, también conocido como fact book, se entrega a los potenciales interesados al inicio de las negociaciones, tras la firma de un acuerdo de confidencialidad. De este modo, los posibles compradores obtienen una visión general fundada y transparente de la empresa objetivo. En particular, la VDD se ha impuesto como práctica estándar en los procedimientos de licitación para la venta de empresas.

Gracias a la VDD, el vendedor consigue librarse de la preocupación de que, en una futura buyer due diligence, se detecten riesgos que minorarían el precio objetivo o que incluso podrían poner fin a las negociaciones, riesgos que en ausencia de VDD habrían resultado desconocidos para el propio vendedor y que, de haber sido identificados, podrían haber sido eliminados de antemano. Tras finalizar la VDD, el vendedor está en condiciones de conocer su posición negociadora y de diseñar la estrategia de venta junto con sus asesores.

Desde el punto de vista del comprador, debe tenerse en cuenta que, pese a que el informe de VDD es elaborado por expertos externos, debe confirmarse con una due diligence propia, aunque sea de alcance más reducido (confirmatory due diligence).

¿Cómo se desarrolla una due diligence?

El desarrollo de una due diligence depende, por un lado, de si se trata de una buyer o vendor due diligence y, por otro, del alcance del examen. A grandes rasgos, el proceso puede describirse del siguiente modo:

Buyer due diligence

1. Contratación de los asesores (abogados, asesores fiscales, auditores de cuentas).

2. Firma de un acuerdo de confidencialidad entre vendedor y comprador. 

3. Elaboración de una lista de documentos e informaciones (checklist) por los asesores.

4. Recopilación de la documentación por el vendedor y puesta a disposición del comprador y de sus asesores en un data room.

5. Examen de la documentación por el comprador y sus asesores; formulación de preguntas y respuesta de las mismas por el vendedor (Q&A).

6. Valoración por el comprador y sus asesores de las respuestas del vendedor.

7. Elaboración del informe de due diligence.

Vendor due diligence

1. Contratación de los asesores (abogados, asesores fiscales, auditores de cuentas).

2. Entrega de la documentación a los asesores.

3. Examen de la documentación por los asesores.

4. Eliminación de riesgos e implementación de potenciales de optimización, por ejemplo mediante pequeñas reestructuraciones.

5. Determinación del rango de precio.

6. Entrega del informe de VDD a potenciales compradores (tras la firma de un acuerdo de confidencialidad).

¿Por qué es necesaria una due diligence?

Como se desprende de lo anterior, la realización de una due diligence conlleva numerosas ventajas. Ofrece una visión transparente sobre la empresa objetivo, en particular sobre sus puntos fuertes, debilidades y riesgos. Permite diseñar el contrato de compraventa de forma adecuada al caso concreto, así como reducir considerablemente los riesgos presentes. La due diligence proporciona también la base para calcular y estructurar el precio de la operación. Con ello se evita que el comprador adquiera una “caja negra”.

Este objetivo de reducción de riesgos no puede conseguirse con la mera firma de un catálogo estándar de representaciones y garantías, porque una empresa es mucho más que sólo sus activos y pasivos. Siempre deben valorarse adecuadamente en el caso concreto los cambios constantes a los que está sujeta.

Además, la realización de una due diligence permite reducir la responsabilidad del órgano de administración de la empresa adquirente. En efecto, la jurisprudencia considera que los administradores, como parte de su deber de diligencia, están obligados a llevar a cabo una due diligence antes de cada adquisición.

Asesoramiento en materia de due diligence

Nuestros expertos estarán encantados de asesorarle en relación con la realización de una due diligence, ya sea desde el punto de vista del comprador o del vendedor, poniendo a su disposición su know how desde la preparación del acuerdo de confidencialidad hasta la redacción del contrato de compraventa, pasando por la elaboración del listado de documentos e informaciones, su examen y valoración y la identificación de eventuales riesgos.

Póngase en contacto con nosotros para obtener asesoramiento individualizado en materia de due diligence.

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