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Carta de intenciones (letter of intent)


Tabla de contenidos


    ¿Qué se entiende por carta de intenciones (letter of intent)?

    La compraventa de una empresa (M&A) es un proceso complejo que puede sufrir numerosos cambios y vicisitudes en su transcurso. Por ello, las partes implicadas pueden querer dejar abiertas el mayor número de alternativas posibles, y no limitarse desde un inicio a una única de ellas. Pero, al mismo tiempo, puede ser necesario plasmar por escrito, si bien de forma jurídicamente no vinculante, los resultados ya alcanzados en las negociaciones, con el fin de subrayar la seriedad de las posiciones de las partes y crear una base estable para la continuación de las conversaciones. Ésta es la función que desempeña el letter of intent (LoI), traducido normalmente como carta o declaración de intenciones. En este documento se recogen los puntos clave de la transacción sobre los que ya se ha alcanzado un acuerdo (contenido fijo), así como los siguientes pasos del proceso (contenido dinámico).

    ¿En qué se diferencia la carta de intenciones de otras figuras similares?

    Precontrato

    A diferencia de la carta de intenciones, el precontrato consiste normalmente en un acuerdo provisional con eficacia jurídicamente vinculante respecto de los elementos esenciales de la operación. Por tanto, el precontrato presupone que las partes ya han llegado a un entendimiento sobre las principales cuestiones económicas y jurídicas del futuro contrato, por lo que dicho precontrato puede formularse de forma suficientemente determinada. El motivo más frecuente para celebrar un precontrato es la existencia de obstáculos jurídicos y/o fácticos que impiden firmar en ese momento el futuro contrato principal: las partes en el precontrato tienen el derecho de exigirse recíprocamente la celebración de tal contrato principal, incluso judicialmente. Ahora bien, la obligación de los intervinientes de celebrar el contrato principal sólo existirá si las circunstancias no han cambiado entretanto de tal modo que se haya frustrado la finalidad inicialmente prevista (ya sea expresamente o que se deduzca de los términos del precontrato) o haya desaparecido la confianza entre las partes.

    Memorando de entendimiento (memorandum of understanding, MoU)

    No siempre es fácil distinguir entre una carta de intenciones y un memorando de entendimiento. Técnicamente, el MoU se limita a los casos en los que las partes desean dejar constancia de los avances de las negociaciones mantenidas hasta la fecha, a modo de resultado intermedio: con ello, se consigue determinar por escrito y de común acuerdo el estado de la negociación. A diferencia del LoI, el MoU contiene principalmente elementos de contenido fijo, mientras que los elementos de contenido dinámico (indicaciones sobre los siguientes pasos del proceso) pasan a un segundo plano. El MoU tiene, por tanto, la función de preparar el futuro contrato principal, y por tanto se refiere más a éste y menos al proceso que ha de seguirse hasta el mismo. Las partes pueden atribuirle al MoU una eficacia vinculante mayor que la del LoI, si bien lo más frecuente en la práctica es que el MoU no tenga fuerza obligatoria debido a su función de preparación del futuro contrato.

    Además de la identificación de las partes, el MoU suele referirse a los siguientes puntos:

    • Definición de la aspectos esenciales del objeto de la transacción (en el share deal: descripción de las participaciones que van a adquirirse y fijación del momento a partir del cual el comprador tendrá derecho a participar en los beneficios; en el asset deal: listado de los activos y pasivos que asumirá el comprador).
    • Rango del preciode compra, y en su caso reglas de ajuste del precio, así como su forma de pago.
    • Aspectos relativos a la financiación, como compromisos de financiación y sus restricciones, así como condiciones que deben cumplirse para su desembolso.
    • Determinación de las garantías que deberán prestarse.
    • Disposiciones sobre el cierre (closing).

    Es importante decidir adecuadamente si conviene firmar un MoU. No es raro que su negociación requiera más tiempo que el previsto, y con ello pase a un segundo plano la consecución del objetivo real, que es la celebración del contrato principal. Sin embargo, con un adecuado asesoramiento, el MoU puede facilitar notablemente el proceso de negociación, porque permite dejar constancia de sus resultados y despliega un efecto psicológico que impide a las partes volver a discutir los acuerdos puestos por escrito en él.

    Oferta vinculante (binding offer)

    Un binding offer es una oferta jurídicamente vinculante de compra de una empresa (asset deal) o de participaciones en una sociedad (share deal). La oferta debe incluir todos los elementos esenciales del contrato, incluida la elección de ley y el fuero o, en su caso, sumisión a arbitraje. Dentro del período de validez de la oferta, ésta es generalmente irrevocable de forma unilateral. Debido a este carácter irrevocable, la oferta debería contener las condiciones que, desde el punto de vista del comprador, resultan indispensables para la celebración del contrato, como por ejemplo la obtención de las autorizaciones administrativas necesarias, la aprobación por el órgano competente en materia de competencia, el catálogo de responsabilidades y garantías, y la sujeción de la compra al resultado satisfactorio de la due diligence. La práctica demuestra que la oferta realizada por el comprador no suele ser aceptada, sino que abre una negociación con el vendedor sobre sus términos.

    ¿Qué puntos suelen regularse en una carta de intenciones?

    Objeto del contrato

    La carta de intenciones menciona en primer lugar el interés en la compra de la empresa, así como el objeto de la adquisición proyectada.

    Ejemplo

    “Mediante la presente carta les transmitimos nuestro interés en la adquisición de la totalidad de las participaciones sociales en el capital de la sociedad […]. La adquisición se realizará directamente por nosotros o por otra entidad que se designará, y está sujeta a la celebración del contrato de compraventa aún por negociar.”

    Carácter no vinculante

    El carácter no vinculante de la carta de intenciones debe mencionarse expresamente en todo caso.

    Ejemplo

    “Esta carta es únicamente una manifestación de las intenciones mutuas de las partes en relación con la transacción. Las únicas obligaciones jurídicamente vinculantes son las que se derivarán, en su caso, del contrato de compraventa. Esta carta no confiere a ninguna de las partes el derecho de exigir a la otra la celebración de dicho contrato, sino que, al contrario, ambas partes tienen derecho a dar por finalizadas las negociaciones en cualquier momento y sin necesidad de mencionar los motivos.”

    Due diligence; calendario

    Especialmente importante es la definición de un calendario preciso para la realización de la due diligence, mediante la cual el potencial comprador someterá a la empresa objetivo, con anterioridad a la firma del contrato de compraventa, a un exhaustivo examen.

    Ejemplo

    “Tan pronto como sea posible una vez firmada esta carta, nos permitirán llevar a cabo una due diligence relativa a los aspectos financieros, legales, fiscales, operativos y medioambientales de la sociedad, en las condiciones habituales.”

    Precio de compra

    La complejidad de la determinación del precio de compra de la empresa (que obliga al previo análisis de una gran cantidad de información) aconseja prever en la carta de intenciones únicamente los principios generales, y dejar la discusión de los detalles a las negociaciones posteriores. No obstante, en ciertos casos puede tener sentido incluir en la carta de intenciones el tratamiento que, a la hora de determinar el precio, habrá de darse a determinadas partidas (por ejemplo, factoring, provisiones, leasing), siempre y cuando ello esté justificado en términos de importancia relativa.

    Ejemplo

    “Con sujeción a las condiciones indicadas más adelante, estamos dispuestos a pagar la cantidad de […] EUR como precio de compra de las participaciones sociales. Este precio se condiciona al cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) la sociedad será adquirida libre de pasivos y una vez deducida la liquidez disponible; (ii) la sociedad dispone de un activo circulante suficiente y adecuado para su actividad; y (iii) de la due diligence que llevaremos a cabo no resultarán pasivos o riesgos de cuantía significativa que no nos hayan sido puestos de manifiesto con anterioridad a esta carta de intenciones.

    Condiciones especiales de la transacción

    Otro de los elementos principales de la carta de intenciones es el relativo a las condiciones esenciales a las que debe quedar sometida la transacción. Es la parte del documento que más detalladamente debe formularse y que menos se presta a la generalización. La cuestión de qué grado de detalle quieren darle las partes a esta sección dependerá de las circunstancias de la concreta operación.

    Ejemplo

    “Asumimos que el cierre de la transacción quedará sometido a determinadas condiciones suspensivas, entre ellas las siguientes: (i) que se hayan obtenido todos los consentimientos y autorizaciones societarios y regulatorios, incluida la aprobación por el órgano competente en materia de competencia y (ii) que entre la firma del contrato de compraventa y el cierre de la transacción no hayan ocurrido cambios materiales adversos que afecten a la empresa.”

    Exclusividad

    La obligación de exclusividad del vendedor se refiere a dos aspectos: por un lado, debe terminar las negociaciones ya iniciadas con otros potenciales compradores y, por otro, debe abstenerse de iniciar conversaciones con nuevos interesados.

    Ejemplo

    “El vendedor deberá poner fin, con efecto inmediato, a todas las negociaciones y cualesquiera otros contactos con terceros que se refieran a una posible venta de participaciones en la sociedad o de la totalidad o de una parte sustancial de la empresa o del patrimonio de la sociedad o de activos esenciales de ésta, o a cualquier otra forma de disposición sobre los mismos.”

    Prohibición de contratación de personal de la empresa objetivo

    Dado que durante las negociaciones se suelen intercambiar datos comercialmente sensibles y se establecen contactos con trabajadores de la empresa objetivo, es aconsejable incluir en la carta de intenciones una prohibición de contratación de personal de la misma.

    Ejemplo

    “Mientras no se celebre un contrato de compraventa en los plazos previstos en esta carta, el comprador se obliga, durante […] años, a no contratar a ningún trabajador o antiguo trabajador de la empresa.”

    Prohibición de competencia

    La propia carta de intenciones puede contener la manifestación del comprador de que su intención de compra queda condicionada a que el vendedor se sujete a una prohibición de competencia tras la venta de la empresa.

    Ejemplo

    “Al cierre de la transacción (closing), el vendedor se comprometerá a no llevar a cabo actividades empresariales en un sector análogo al de la empresa de cuya venta se trata por el plazo de […] años.”

    Gastos

    Es frecuente que las partes negociadoras incurran en gastos antes de la celebración del contrato de compraventa. Incluso si no es el caso, es recomendable incluir en la carta de intenciones una regla sobre quién debe soportar tales gastos.

    Ejemplo

    “Salvo que en esta carta se disponga otra cosa, cada parte correrá con los gastos en que incurra.”

    ¿Cuál es la eficacia jurídica de una carta de intenciones?

    La carta de intenciones es una declaración unilateral de voluntad que normalmente carece de eficacia jurídicamente vinculante, dado que únicamente persigue confirmar que las partes están en negociaciones dirigidas a la celebración de un contrato. En consecuencia, la carta no crea la obligación de celebrar dicho contrato. Sin embargo, determinadas disposiciones de la misma, como las cláusulas de exclusividad y de confidencialidad, son jurídicamente vinculantes para las partes durante el plazo acordado.

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