Asesoramiento jurídico y fiscal internacional

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Share deal o asset deal en la adquisición de empresas

La adquisición de una empresa puede llevarse a cabo de distintas formas. La primera cuestión que se plantea es si conviene realizar un share deal o un asset deal. Estos términos se refieren al objeto de la transacción: participaciones sociales (shares) o activos empresariales (assets). Aunque se habla de la adquisición de una empresa, la “empresa” no es en sí misma el objeto de la operación. Tanto el share deal como el asset deal presentan ventajas y desventajas y la decisión de optar por uno u otro depende en gran medida de la situación fiscal y económica en que se encuentre la empresa. La correcta elección de la estructura de la transacción debe por tanto adoptarse con base en una exhaustiva due diligence y con la ayuda del asesoramiento de abogados.

Tabla de contenidos

¿Cuáles son las diferencias entre el share deal y el asset deal?

La distinción entre share deal y asset deal es de gran importancia, porque las diferentes situaciones de partida influyen en el planteamiento y realización de la due diligence, así como en la estructura de la adquisición de la empresa.

En un share deal, o compra de participaciones, los compradores adquieren todas las participaciones o una parte mayoritaria o minoritaria en el capital de la sociedad target, que es la titular jurídica de la empresa.

Por el contrario, si lo que se adquiere son activos empresariales individuales (por ejemplo, activo fijo, inmuebles, materias primas, derechos de propiedad industrial, relaciones contractuales, etc.), nos encontramos ante un asset deal o compra de empresa en sentido estricto. Mientras que en el share deal son los socios los que venden sus participaciones, en el asset deal es la sociedad misma la que actúa como vendedora. En el share deal no cambia la persona del empresario, es decir, del titular de la empresa como organización. En cambio, en el asset deal sí se produce dicho efecto en caso de que los activos empresariales adquiridos constituyan por sí mismos una empresa de conformidad con la ley aplicable.

Si estamos ante una empresa individual, es decir, aquélla cuyo titular es una persona física, la cuestión sobre si llevar a cabo un share deal o un asset deal no es aplicable. Dado que no se trata de una sociedad ni existen socios ni participaciones sociales, el share deal no es posible, de modo que sólo queda la posibilidad de adquirir activos del empresario individual a través de un asset deal.

¿Cuáles son las ventajas y desventajas de un share deal?

La principal ventaja de un share deal es su rápida y sencilla ejecución. El comprador adquiere únicamente las participaciones en una sociedad, y a través de ellas, de forma indirecta, la empresa en su conjunto. Ello implica que todas las relaciones contractuales con terceros, créditos, deudas y cualesquiera otros derechos y obligaciones se mantienen, porque sólo se transmiten indirectamente. Los activos y pasivos de la empresa no varían. Hacia el exterior, la sociedad sigue siendo la misma y el share deal muchas veces pasa inadvertido.

La que aparentemente es la gran ventaja del share deal es al mismo tiempo su mayor desventaja. Como el comprador adquiere la empresa en su conjunto, también asume sus obligaciones y responsabilidades, ya sean conocidas u ocultas, que serán ahora a cargo del adquirente. Tratándose de una empresa en crisis, el share deal es especialmente poco atractivo: en caso de insolvencia de la empresa, el comprador se verá obligado a solicitar su declaración de concurso. Por eso es especialmente aconsejable que el comprador, antes de llevar a cabo la adquisición, efectúe una due diligence para detectar posibles riesgos, así como establecer un amplio catálogo de responsabilidades y garantías para que el vendedor asuma el coste de los posibles riesgos ocultos.

¿Cuáles son las ventajas y desventajas de un asset deal?

En un asset deal, el comprador adquiere cada uno de los activos empresariales por separado. De esta forma, tiene la ventaja de poder decidir con qué bienes y derechos quiere quedarse, con lo que reduce los posibles riesgos. Este es el motivo principal por el cual únicamente el asset deal tiene sentido para la compra de empresas en concurso: sólo de este modo pueden adquirirse los activos empresariales que siguen conservando su valor y atractivo.

Por el contrario, un asset deal tiene la desventaja de ser mucho más laborioso que un share deal, dado que cada activo individual debe ser objeto de transmisión por separado. La compra de empresas mediante asset deal implica un coste burocrático más elevado y requiere normalmente una mayor inversión de tiempo.

En un asset deal, es necesario que el contrato de compraventa mencione todos y cada uno de los activos que son objeto de transmisión, de modo que resultan insuficientes las fórmulas generales como las que se refieren simplemente a “todos los bienes necesarios para el funcionamiento de la empresa”. Sólo se adquiere lo que consta en el contrato; los demás activos siguen siendo propiedad del vendedor. Por eso resulta recomendable llevar a cabo un inventario claro y preciso de todos los activos que deban transmitirse, sin olvidar ninguno que resulte necesario para la operatividad de la empresa. De no hacerlo así, se corre el riesgo de perder una visión general del objeto de la operación y de aumentar los costes en caso de que, por un olvido, haya que adquirir posteriormente más activos de los inicialmente previstos en el contrato.

Una desventaja adicional del asset deal es que la cesión de los contratos requiere el consentimiento de la otra parte. La adquisición no da lugar a una cesión automática de la posición contractual, sino que la transmisión de cada uno de los contratos debe ser examinada por separado y aceptada por la respectiva contraparte. La falta de consentimiento de ésta implica que el contrato no se cederá al comprador. La otra parte es posible que aproveche esta circunstancia para renegociar las condiciones del contrato o condicione su consentimiento a la obtención de mejores condiciones contractuales, para obtener así un provecho de la venta.

Debe tenerse también en cuenta que un asset deal puede conllevar la responsabilidad del comprador por pasivos afectos a los activos adquiridos. Dado que esta responsabilidad no siempre puede excluirse con eficacia frente a terceros, es recomendable identificar estos riesgos mediante una due diligence y prever cláusulas de indemnidad e indemnización en el ámbito interno con el vendedor.

Due diligence: un examen minucioso de las oportunidades y riesgos

Llevar a cabo una due diligence exhaustiva es un paso necesario para poder decidir de forma correcta entre share deal y asset deal. La due diligence debe consistir en un examen detallado de distintos ámbitos de la empresa, con la finalidad de identificar especialmente las oportunidades y los riesgos fiscales y financieros. Mientras que en el share deal el foco consistirá en determinar si las participaciones se venden libres de cargas, en el asset deal este examen deberá realizarse respecto de cada uno de los activos.

El recomendable asesoramiento de un abogado especializado en la adquisición de empresas

Las anteriores consideraciones demuestran que las decisiones que se adoptan en un proceso de adquisición de empresa, en particular la elección entre share deal y asset deal, pueden tener consecuencias de gran alcance. Por regla general, el share deal es más sencillo y rápido de llevar a cabo, pero supone un mayor riesgo y responsabilidad para el adquirente. Por otro lado, las posibles ventajas y desventajas fiscales y financieras pueden decantar la elección a favor del share deal o del asset deal. Por eso, las partes deberán contar con el adecuado asesoramiento fiscal para estar correctamente preparadas.

Conclusión: el asset deal es más laborioso, pero el share deal implica mayor riesgo

Decidir si adquirir una empresa mediante un share deal o un asset deal es un proceso largo y complejo. No existe una única solución correcta. Cada compra de empresa requiere una ponderación de los pros y los contras y un análisis individualizado de la estructura más adecuada para la transacción. En atención a las circunstancias concurrentes pueden ser recomendables - y de hecho son frecuentes - fórmulas mixtas entre asset deal y share deal.

Los expertos de Lozano Schindhelm estarán encantados de asesorarle al respecto. Póngase en contacto con nosotros directamente.

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