ARBITRAJE: ¿NUEVO ESCENARIO?

No cabe duda que la crisis sanitaria provocada por coronavirus (COVID-19) ha implicado la toma de decisiones drásticas a lo largo y ancho del globo y que el mundo del Arbitraje se ha visto impactado por la mismas, como muchos otros ámbitos.

1. Repercusión del COVID-19

Si bien es cierto que el arbitraje tiene una flexibilidad natural que le permitiría esquivar ciertas restricciones e impedir un estancamiento en los casos abiertos sin que por ello se tuviera que ver perjudicada la salud de las personas intervinientes, lo más cierto es que, en un primer momento, la pluralidad de países donde las partes pueden tener sus residencias y las medidas implantadas en cada uno de ellos hacía complejo el primer escenario.

Ya desde los inicios de la pandemia, los casos de arbitraje en Asia sufrieron las restricciones de movilidad, haciendo prácticamente imposible acudir a las vistas concertadas, que tuvieron que ser suspendidas o reagendadas y fijadas en lugares más seguros. En la práctica mayoría de casos lo habitual fue la suspensión de los procedimientos.

Abogados, testigos, partes implicadas, árbitros, peritos… todos hemos sufrido las consecuencias de las restricciones de movilidad tanto a nivel internacional como nacional. Cada uno de nosotros ha tenido que revisar las medidas adoptadas por cada una de las instituciones arbitrales para saber el estado en que quedaban los procedimientos.

Las instituciones arbitrales en España tomaron medidas, en paralelo a las Administraciones Públicas, implementado en régimen de uno a uno las medidas establecidas por el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Así, por ser nuestra corte más cercana, la Corte de Arbitraje y Mediación de Valencia ató la suspensión general de los plazos al Real Decreto antes mencionado y su alzamiento a la finalización del estado de alarma. Una solución sencilla pero, a nuestro modo de ver, insuficiente.

Varias instituciones de arbitraje en España han declarado que esperan seguir funcionando. La medida más común y obvia que se ha tomado en relación a los trabajadores ha sido adoptar el trabajo a distancia. Naturalmente hay un período necesario de ajuste en todos los frentes. Sin embargo, es probable que haya una acumulación de investigaciones relacionadas con los casos pendientes y retraso más que evidente en las comunicaciones.

Desde el punto de vista internacional, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el London Court of International Arbitration han dejado en manos de los árbitros y partes la decisión de suspender o no los procesos e incluso de utilizar las nuevas tecnologías para poder avanzar en los mismos. Este puede y debe ser el camino.

2. Oportunidades abiertas

Desde hace tiempo, se vienen comentado en diversos foros las necesidades de avance tecnológico en el mundo del arbitraje, que son una herramienta imprescindible para que los procesos arbitrales sean utilizados con preferencia en relación a la jurisdicción ordinaria.

El arbitraje siempre tiene que ir un paso por delante para no perder su ventaja competitiva.

En el extranjero y en plazas arbitrales de primera línea hemos visto un enfoque innovadorque nos anima a vislumbrar soluciones, no ya solo para superar la crisis sanitaria actual sino para mejorar los tempos de resolución de las controversias, aligerar los costes eventuales de los procesos y aprovechar las nuevas tecnologías.

El escenario que nos deja el covid-19 es un desastre de magnitudes épicas en lo humano y en lo económico, pero también implica per se posibilidades de innovación que de otro modo no hubieran llegado.

Es claro que con independencia de que las nuevas tecnologías estén incorporadas en las normas procedimentales de las cortes arbitrales, por acuerdo entre las partes y el árbitro, se puede pactar su utilización.

Por ello, no es raro vislumbrar un futuro inmediato donde las audiencias de manera más o menos generalizada se celebren a distancia. No cabe duda de que, a día de hoy, las fases de desescalada que contempla el Gobierno de España y la asimetría de las mismas van a generar una incertidumbre en los desplazamientos que debemos superar con creatividad.

La utilización de estas audiencias virtuales podría reducir el tiempo y los costes, en particular los relacionados con los viajes y el alojamiento. Ya es bastante común que los testigos de los procedimientos aporten su testifical a través de videoconferencia. Esto podría ampliarse potencialmente para permitir que todas las partes intervinientes en un asunto estén presentes virtualmente en una audiencia. 

En los nuevos procedimientos arbitrales se habrán de tener en cuenta todas estas cuestiones.

3. Nuevo escenario: actuar ya.

A nuestro juicio se va a plantear un escenario obvio de incremento, a medio plazo, de las controversias contractuales derivadas de la crisis del covid-19. Se invocará la fuerza mayor y el rebus sic stantibus dentro del argumentario para alegar la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones.

No obstante, en tiempos de tensión económica y financiera las empresas en primer término dirigirán sus esfuerzos hacia su capacidad de seguir funcionando, y tratarán de recurrir a la solución de controversias en fecha posterior, a medio plazo.

No obstante, tal vez sea más prudente que las empresas consideren sus opciones de arbitraje más pronto que tarde, especialmente dado el compromiso de algunas instituciones a seguir funcionando con normalidad durante estos tiempos.

Todo ello, como es normal dependerá de las capacidades económicas, pero no se debe desdeñar la pérdida de capacidades económicas que podría sufrir la parte contraria. Una actuación urgente se hace necesaria.

Por otra parte, el incremento masivo y casi inevitable de casos a medio plazo, como resultado de los acontecimientos durante el brote, hace aconsejable comenzar tan pronto como se haya delimitado el incumplimiento y la posibilidad de actuación.

Actualizado a 11 de mayo de 2020