Aprobada la rentabilidad razonable aplicable desde 2020 a las instalaciones renovables

El Consejo de Ministros aprobó el 22 de noviembre de 2019 el Real Decreto-ley 17/2019, en el que se establece, para el segundo período regulatorio (2020-2025), el valor de la rentabilidad razonable aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos en el 7,09%, reduciéndola desde el 7,398% aplicables durante el primer período regulatorio (2014-2019). El Real Decreto-ley 17/2019 crea también un régimen retributivo excepcional, aplicable a aquellas instalaciones renovables afectadas por los recortes de retribuciones aprobados entre 2011 y 2013, permitiéndoles seguir beneficiándose de la rentabilidad del primer período regulatorio durante 12 años, hasta 2031, siempre que abandonen los procedimientos judiciales o arbitrales entablados contra España.

Hasta 2011, España tenía establecido un generoso régimen de incentivos a las inversiones en el sector de las energías renovables, que garantizaba a sus titulares una elevada rentabilidad a través del pago de una retribución subvencionada, aplicable durante toda la vida útil de la instalación. El incremento del déficit público español como consecuencia de la crisis financiera iniciada en 2008 motivó que España redujera sustancialmente los incentivos. En 2013 se aprobó un nuevo régimen regulatorio, vigente todavía con modificaciones, que asegura a aquellas instalaciones una rentabilidad razonable antes de impuestos de un 7,398%, valor fijado para una planta ‘tipo’ en función de la rentabilidad del bono español a 10 años y de una prima de riesgo de 300 puntos básicos, y que debía recalcularse para cada nuevo período regulatorio de 6 años.

Como consecuencia de tales recortes retributivos, un significativo número de inversores inició acciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, que fueron desestimadas por el Tribunal Supremo, del mismo modo que los recursos de inconstitucionalidad contra las reformas del régimen retributivo. Distinto resultado han tenido los arbitrajes promovidos por unos 45 inversores extranjeros contra España con base en, fundamentalmente, el Tratado de la Carta de la Energía: la mayor parte de los laudos arbitrales han sido condenatorios. Ahora bien, tales inversores que han obtenido un laudo favorable se están encontrando con graves dificultades para obtener su ejecución, pues al amparo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de marzo de 2018 (asunto C-284/16, Achmea), España interpreta que los arbitrajes basados en el Tratado de la Carta de la Energía no son válidos y, por tanto, no es posible su ejecución en la Unión Europea. A los inversores con laudos condenatorios sólo les queda la posibilidad de encontrar bienes que sean propiedad de España situados en un país no-miembro de la Unión Europea y pedir allí su ejecución.

Ante esta situación, el Real Decreto-ley 17/2019 reduce ligeramente la rentabilidad razonable de las instalaciones renovables durante el segundo período regulatorio (2020-2025) hasta el 7,09%. Siguiendo la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se abandona el método de cálculo basado en el bono español a 10 años, que habría dado como resultado una rentabilidad próxima al 4,7%. Al mismo tiempo, se permite a aquellas instalaciones que, a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, tuvieran reconocida una prima a la generación (es decir, aquéllas que se vieron perjudicadas por el recorte retributivo) continuar beneficiándose de la misma rentabilidad razonable del 7,398% del primer período regulatorio (2014-2019) hasta 2031, es decir, con una ligera mejora respecto del 7,09% aplicable al segundo período y sin la incertidumbre de cuál será la rentabilidad aplicable al tercero (2026-2031). Si así lo desea, la instalación a la que afecte este régimen retributivo excepcional puede renunciar al mismo, comunicándolo a la Administración hasta el 31 de marzo de 2020.

Este régimen retributivo excepcional no es aplicable cuando se haya iniciado (o se inicie en el futuro) un procedimiento arbitral o judicial contra España (ya sea instado por la instalación, por sus inversores o por los cesionarios de las acciones) fundado en los recortes retributivos que tuvieron lugar desde 2011, a no ser que, antes del 30 de septiembre de 2020, se acredite ante la Administración la terminación anticipada del procedimiento, la renuncia a su reinicio o a su continuación, o la renuncia a la indemnización ya reconocida, según el caso. Es decir, el régimen excepcional constituye un ofrecimiento de transacción a quienes son o han sido parte de arbitrajes contra España con causa en los recortes retributivos, dirigido a poner fin a los mismos. Aquellas instalaciones que no han iniciado ningún procedimiento o les ha sido desestimado no necesitan optar expresamente por el régimen excepcional.

En realidad, el régimen retributivo excepcional no es ningún incentivo a que los inversores que hayan iniciado arbitrajes abandonen sus demandas: no hace más que mantener la misma rentabilidad razonable que venía aplicándose entre 2014 y 2019 a quienes opten por no acudir al arbitraje internacional. Al contrario, el Real Decreto-ley 17/2019 supone un recorte retributivo adicional a los ya producidos hasta 2013, recorte que únicamente se aplica a aquellas instalaciones que decidan continuar sus reclamaciones ya planteadas o iniciarlas en el futuro, por lo que respecto de ellas actúa como una penalización. Y dado que los arbitrajes que determinan la aplicación o no del régimen excepcional no son sólo los entablados por la instalación, sino también por sus inversores, pueden producirse conflictos entre los socios extranjeros, quizás interesados en continuar con la reclamación, y los inversores españoles, quienes no pueden acudir a los medios previstos por el Tratado de la Carta de la Energía y preferirían que los primeros abandonasen el arbitraje. No obstante, el Real Decreto-ley 17/2019 ha tenido una buena acogida en el sector, especialmente al haber abandonado el método de cálculo de la rentabilidad razonable con base en el bono español a 10 años.

Autoren: Carlos Fernández, Fernando Lozano und Axel Roth