Reclamación de los gastos de la formalización de hipoteca

Gastos de formalización de hipoteca: posibilidades de reclamación

Los gastos de formalización de hipoteca y su reclamación han venido trayendo a consumidores, bancos y a los tribunales de cabeza durante los últimos años. La jurisprudencia va cincelando las dudas existentes y va concretando los puntos oscuros que están expuestos a la interpretación.

El 23 de enero de 2019 la Sala 1ª del Tribunal Supremo, reunida en pleno, dictó cinco sentencias, números 44, 46, 47, 48 y 49/2019, fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado y reiterando otras ya remarcadas.

Para poder entender las repercusiones estas sentencias hay que explicar en primer lugar qué son los gastos de formalización en los contratos de préstamo hipotecario.

Los gastos de formalización se entienden como una serie de tributos, comisiones o gastos que se han producido por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificaciones y ejecución del contrato de préstamo hipotecario, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía en este tipo de contrato. Son, en definitiva, una serie de obligaciones recogidas en el contrato donde se establece que le corresponde abonar a quien recibe el préstamo, es decir, al prestatario, para cubrir todos los costes de formalización o constitución del mismo, estableciéndolo así en las cláusulas de ese contrato.

Este conjunto de gastos se plasma en una serie de pagos concretos que la entidad bancaria incorpora en cláusulas. Son pagos fáciles de identificar en los contratos, y a los que suelen referirse como: factura de notaria correspondiente a la Escritura de Préstamo Hipotecario; factura del Registro de la Propiedad por la inscripción de la Hipoteca; Tasación de la vivienda; Gastos de gestoría.

Entrando en un análisis pormenorizado, establece el TS en sus reciente sentencias de 23 de enero de 2019 en relación al impuesto de Actos Jurídicos Documentados en sus sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo que el sujeto pasivo por la cuota variable es el deudor y el timbre se distribuye igual que los gastos notariales. En consecuencia, no cabe restitución por este concepto. Agrega que “estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala 3ª 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre”.

En relación a los gastos de notaría, señala que existe un único concepto por préstamo hipotecario, sin que se distinga entre préstamo e hipoteca. El arancel notarial atribuye la obligación a quién “hubieren requerido la prestación … y, en su caso, a los interesados”, y el TS entiende que “la intervención notarial interesa a ambas partes”. Por ello, atribuye los gastos de matriz por mitad.

Respecto de los gastos registrales, el arancel no habla de interesados, sino que obliga a “aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba” por lo que corresponden por entero al banco, mientras que en la cancelación “ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

Finalmente, trata la cuestión de los gastos de gestoría. Ante la falta de una norma que los regule, el TS entiende que los debe pagar aquel a quién se presta el servicio y entendiendo que “las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Cuando son nulas las cláusulas de gastos de formalización

La Sentencia del TS 705/2015, valora en el séptimo motivo los casos en que los gastos de préstamo hipotecario suponen una infracción del artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU).

Este artículo, bajo el título de cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato, establece las cláusulas que tienen consideración de abusivas en los contratos. Su apartado tercero viene referido a los casos en que se le imponen al consumidor, concretamente en los casos de compraventa de viviendas los gastos de documentación y tramitación que deberían ser a cargo del empresario.

Así, se considerarán abusivas las estipulaciones que impongan al consumidor la obligación de “a) cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar o, c) al pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”.

Igualmente, el artículo hace mención en algún otro de sus apartados de circunstancias que también se corresponderían con un problema de abusividad por parte del banco, como pueden ser los incrementos de precio por servicios accesorios no solicitados por el prestatario (artículo 89.3.4º).

El Tribunal Supremo, aclara sus efectos, en su reciente sentencia de 23 de enero de 2019 reiterando que la cláusula que atribuye todos los gastos al deudor debe ser considerada abusiva en su totalidad. El alto tribunal ya ha mantenido de forma reiterada acudiendo a la Directiva 93/13, que se impone la restitución a la situación que se hubiera producido de no existir tal cláusula. Siguiendo la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, que reconoce “un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”, entiende que es el banco el que debe restituir los gastos abonados con el abono de los intereses desde su percepción. Los tribunales, según el TS entrarán en el examen de a quién corresponden los gastos a falta de pacto, ya que ello determinará qué gastos se deben restituir. Por tanto, habrá que examinar las reglas legales vigentes al momento de la contratación.

Cómo identificar la cláusula de gastos de formalización

Los gastos de formalización del contrato de préstamo hipotecario, al tratarse de condiciones generales, están redactadas de manera genérica para ser introducidas en un gran número de contratos de manera simultánea.

En la mayoría de los casos, la redacción será muy similar a la que se incluye a continuación, a modo de ejemplo: “son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas”.

La imposición de este tipo de cláusulas, tal y como el TS, no hace sino eliminar cualquier posibilidad de reciprocidad entre las partes a la hora de distribuir los gastos derivados de la formalización del contrato de préstamo, y que van dirigidos a cubrir, entre otros, la intervención del notario o del registrador.

Cómo reclamar los gastos de formalización

A la hora de reclamar los gastos de formalización, existe un procedimiento que debe seguirse para requerir las cantidades a la entidad bancaria correspondiente.

En primer lugar, debe disponerse del contrato de préstamo, así como de la hoja de liquidación -documento en el que aparecen reflejados todos los pagos realizados por el cliente-. Si no se dispone del mismo, se puede solicitar al banco, aunque existe la posibilidad de que no aporten la copia solicitada, por lo que habrá que acudir al notario en el que se formalizó, para solicitarla allí.

Seguidamente, deberá enviarse una carta al Servicio de Atención al Cliente de la entidad bancaria con la que se realizó el contrato. En esta carta deberá recogerse una breve explicación en la que se haga mención de cuándo se realizó dicho contrato, de la existencia de la cláusula, de la declaración de la misma como nula y de la consiguiente reclamación para que sean devueltas las cantidades pagadas de más.

Es recomendable incluir jurisprudencia del TS, a modo de refuerzo jurídico para la reclamación.

En tercer lugar, el banco puede responder a este requerimiento de tres maneras distintas: puede acceder a iniciar negociaciones con el particular, y llegar a un acuerdo sobre las cantidades reclamadas, o bien puede no responder o responder negativamente a la reclamación. En los dos últimos casos, se podrá recurrir entonces a la vía judicial. En el primero de los casos, la vía judicial también está disponible, en el caso de que el particular no esté de acuerdo con las cantidades ofrecidas por el banco.

En el caso de decantarse, finalmente, a la vía de los Tribunales, en la demanda la acción ejercitada será la de nulidad de la condición general de la contratación concreta, considerada como cláusula abusiva, y referida a los citados gastos de formalización -acción que aparece recogida en el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación-; así como una reclamación de cantidad solicitando la devolución de lo pagado en relación con estos gastos. A estas cantidades hay que sumarle los intereses, tal y como viene establecido en el artículo 1.108 del Código Civil.

En cuanto al plazo de prescripción de la acción, la nulidad de la cláusula y su consiguiente declaración como tal hace que dicha acción se considere imprescriptible en nuestra opinión.

En lo relativo a la restitución de las cantidades adeudadas por la entidad bancaria, a raíz de lo pagado de más por el particular, el plazo para reclamar sería el establecido en el artículo 1964 del Código Civil, que tras la reforma de 2015 es de cinco años, siendo previsores y sabiendo que existe debate en torno a la imprescriptibilidad de la citada acción.

Recomendamos a los consumidores que se dejen aconsejar por expertos curtidos en la materia, al objeto de revisar las estipulaciones y en su caso, iniciar las correspondientes medidas judiciales. Consulte con nuestros expertos en el área de derecho procesal que le orientaran sobre el cómo proceder.

José Tornero

j.tornero(at)schindhelm.com